В основном проблемы закупочной деятельности возникают в ходе исполнения контракта. Этап подготовки и непосредственного участия в торгах для большинства заказчиков и поставщиков сегодня стал интуитивно понятным и безошибочным благодаря настройкам законодательства и благодаря развитию технического обеспечения закупок.
Сергей Маковеев, общественный омбудсмен по госзакупкам при уполномоченном по защите прав предпринимателей в г. Москве:
– Исполнение – это самый интересный путь, который, к сожалению, не всегда заканчивается тем, что изначально стремился получить предприниматель (в виде прибыли и возможности дальше развивать свой бизнес), а заказчик – в виде исполненного контракта и эффективного освоения бюджетных средств.
Термин «исполнение контракта» имеет определение в статье 94 44 Федерального закона – как «комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком»…
Далее следует перечисление обязательств сторон.
– К сожалению, многие забывают об этой ключевой формулировке Закона «взаимодействие заказчика с поставщиком», – отмечает Сергей Маковеев. – Конфликтные ситуации в закупках, в по тем обращениям, с которыми мы работаем, связаны с эмоциональным фоном. Зачастую стороны закупок работу заказчика и исполнителя воспринимают как формальность: написал письмо ради галочки, не разъяснил током свою позицию: в результате все перерастает в судебные тяжбы вплоть до уголовной ответственности. Чтобы не доводить до суда нужно понимать терминологию закона всерьез, налаживая с самого начала продуктивный диалог. Это позволяет на порядок снизить вероятность конфликта.
По словам эксперта, значительная доля обращений по конфликтным вопросам связана с правовой коллизией о внесении изменений в существенные условия контракта. Типичные случаи таких конфликтов происходят в строительной сфере: слишком часто возникают ситуации, когда в контракте, в техническом задании (либо в смете) указано одно – а по факту и объективным требованиям обстановки необходимо исполнять совершенно другое.
При возникновении подобных разночтений принято руководствоваться статьей 95 и 112 часть 65.1 (44-ФЗ). Но это не единственное решение.
– Это универсальная статья, которая дает возможность работать с любыми трудностями, которые возникли на этапе исполнения контракта.
Несколько примеров из правоприменительной практики.
Контракт с неопределенным объемом. Подрядчик занимался вывозом снега: однако в результате климатических катаклизмов и обильных снегопадов лимиты закончились. Заказчик предложил вариант – пойти по 95 статье, подписав допсоглашение. Однако при более подробном разборе ситуации выяснилось, что интересы исполнителя не достаточно защищены. При внеплановой проверке одно из сторон очень просто сделать крайней.
– Внимательно изучив ситуацию, мы пришли к выводу, что в данном случае не стоит прибегать к 95 статье. Есть решение, обусловленное статьей 93: заключить с единственным поставщиком контракт до 600 тыс. рублей. Таким образом и заказчик и подрядчик получают легальный результат, при этом снижается вероятность навлечь внимание проверяющих органов, – отметил Маковеев.
Еще один яркий пример касается увеличения стоимости строительных материалов для выполнения работ. При грамотном подходе к аргументации заказчика и поставщика, судебное разбирательство вполне может закончиться в пользу исполнителя, а не в пользу контрольно-надзорного органа. Аргументами в данном случае могут быть заключения Торгово-промышленной палаты, письменные подтверждения от производителя товаров или иные документы, которые позволяют определить, что изменения, случившиеся в контракте, объективно не зависели ни от заказчика, ни от подрядчика.
Александр Великанов, директор по правовой поддержке и развитию бизнеса АО «Информационое агентство Интерфакс» представил любопытный разбор нормативных оснований для проверки добросовестности заказчика.
В стране уже порядка 20 лет применяется РНП, недавно был создан так называемый ЭКГ-рейтинг, в ряде регионов создаются реестры «неблагонадежных» поставщиков. Таким образом, непроизвольно складывается деловая среда в которой доминирует презумпция вины исполнителя. Поставщик со всех сторон подвергается скорингу и изучается под лупой.
– Однако далеко не только поставщик может быть недобросовестной стороной закупочного процесса. Но и заказчик может быть лицом, у которого «рыльце в пуху. Эта проблема актуальна не только для начинающих исполнителей, а даже для очень опытных. У многих представителей бизнеса, давно работающих в закупках сложился своеобразный пул заказчиков, которых они считают «безопасными». Тем не менее, проверять и оценивать добросовестность заказчика нужно всегда. Еще в прошлом году взаимодействие с ним могло быть гладким. Но сегодня и завтра начинаются проблемы.
По словам эксперта, существует методология проверки добросовестности заказчика. Она предполагает ряд шагов: 1) изучение прежних закупочных процедур, 2) механики взаимодействия с контрагентами, 3) платежеспособности. Рекомендуется заранее проработать позитивные, нейтральные и негативные факторы возможного сотрудничества с заказчиком. Важный совет: изучить пул контрагентов, с которыми уже работает заказчик. В их числе могут оказаться ваши конкуренты (как себя заказчик ведет с ними?). Как заказчик платит по исполненным контрактным обязательствам? Как принимает результаты исполнения. Ответы на эти вопросы могут таить в себе массу полезных сведений. Комплекс полученных данных и их анализ поможет сформировать портрет добросовестности заказчика. Стоит ли с ним вообще связываться? Возможно имеет смысл подыскать более безопасного контрагента.
Интерфакс уже много лет ведет изыскания в сфере методологии проверки заказчиков. Агентством разработано более сотни индикаторов в системе «Маркер». Система позволяет подсветить поведенческие архетипы подозрительных заказчиков, подозрительные процедуры, действия в сфере заточки технических заданий или злоупотреблений в пользу определенного поставщика и создающие необоснованные барьеры для более широкого круга участников закупки. В числе негативных индикаторов на которые рекомендовано обращать внимание в первую очередь фигурируют следующие:
- Большое количество отмененных процедур торгов с контрактом (и без контракта). Подтекстом такая история читается как темная: если побеждает «неугодный» поставщик, то его отклоняют методами грязной бюрократической игры.
- Большое количество запросов на разъяснение положений документации.
- Большое количество жалоб в ФАС.
Последние два индикатора не всегда свидетельствуют о негативном сценарии поведения заказчика: отрицательная информационная активность вокруг него может быть также свидетельством высокого интереса со стороны широкого круга участников.
– Но если такие факторы происходят систематически на разных процедурах у одного заказчика, то имеет смысл насторожиться. Особенно, когда обжалование завершается обоснованными вердиктами.
- Факты создания преференций по линии конкретного участника: когда заказчик допускает только одного из участников, подавших заявки.
Также важно изучить прежние действия и требования заказчика на этапе исполнения контракта (наличие или отсутствие претензионной работы). Настораживающий фактор – аномально короткие сроки исполнения контракта. Условно говоря – когда работы требуется исполнить за три дня, а объективная логика требует втрое больше.
- Завершенные контракты без оплаты. И оплата с просроченными сроками.
Пример из жизни: заказчик совершил комплекс действий, которые формируют его недобросовестный портрет. Документы о закупке недоступны для поиска, выставлены нереалистичные сроки исполнения контракта. Это вылилось в торги с жалобой в ФАС, единственный допущенный участник. На выходе – просрочка исполнения контракта.
Если подобные процедуры, у определенного заказчика мы видим во множественном числе, – то это повод задуматься о последствиях сотрудничества с ним.
Анализ поведенческих факторов
Как заказчик ведет себе с конкретными контрагентами? Кто они такие?
Здесь рекомендуется сфокусироваться на том: есть ли у заказчика так называемые «любимые» поставщики, компании, которые из года в год побеждают.
Автор: Андрей Троянский
Комментариев пока нет